La Sección n.º 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha rechazado en su sentencia de 10 de marzo de 2021 que la convivencia de un excónyuge con una tercera persona en la vivienda familiar sea causa de extinción del uso de la misma.

En el convenio de divorcio de mutuo acuerdo suscrito por las partes se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda de sus hijas. En cambio, no se pactó ninguna causa de extinción, como podría haber sido la convivencia de aquella con una nueva pareja en el domicilio familiar.

Así, deberá estarse a la finalización de la guarda de las dos hijas comunes del matrimonio, es decir, octubre de 2022, fecha en la que la menor de ellas alcanzará la mayoría de edad.

En octubre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Barcelona acordó la desestimación de la demanda de modificación de medidas presentada por el exmarido que pretendía la extinción del derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar que tenía atribuido su exesposa.

Disconforme con lo anterior, el exmarido, ahora recurrente, formula recurso de apelación frente a la anterior sentencia. En concreto, el recurrente basa su recurso en el hecho que su exesposa haya pasado a convivir con una nueva pareja en el domicilio familiar del que tiene atribuido su uso exclusivo en virtud del convenio suscrito entre las partes.

El literal del mencionado convenio de divorcio es el siguiente: “Se atribuye el uso del que fue el domicilio conyugal (…) a las hijas menores del matrimonio y a la esposa por ser el progenitor custodio, quienes continuarán residiendo en el mismo”.

La vivienda familiar es propiedad de ambos progenitores por mitad.

De las dos hijas comunes del matrimonio, solo una de ellas es todavía menor de edad.

El apelante invoca la STS 641/2018, de 20 de noviembre, según la cual:

• “El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (STS 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza ‘por servir en su uso a una familia distinta y diferente’, como dice la sentencia recurrida”.
• “La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos”.

En un supuesto similar más reciente y comentado en E&J, (STS 488/2020, de 23 de septiembre), la Sección Primera de la Sala de lo Civil del TS volvía a acordar la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de una nueva pareja sentimental.

En base a lo anterior, razona el recurrente que la nueva convivencia marital de su exesposa con un tercero supone una modificación de las circunstancias que implica que la vivienda pierda la condición de “familiar” y, en consecuencia, deba extinguirse el derecho de uso sobre la misma que venía atribuido por convenio.

Después de reproducir el art. 233-24 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, la Sección n.º 12 de la AP de Barcelona reconoce que, “si el derecho se constituyó por acuerdo de las partes, su extinción será también por las causas que éstas hayan pactado”.

En el caso de autos, en el repetido convenio se pactó la atribución del uso por razón de la guarda y no se pactó ninguna causa de extinción, como podría haber sido la convivencia de la exesposa con una tercera persona.

“En estas circunstancias, consideramos que a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el art. 233-21.1 a), al considerar que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos”, agrega el fallo.

Así, la Sala subraya que resulta evidente “que la introducción de un tercero en la vivienda en relación de pareja con uno de los progenitores, implica una solidaridad en el sostenimiento de los gastos que debe soportar el progenitor que inicia la nueva relación y es beneficiario del uso”.

Por consiguiente, desde esta última perspectiva, sí podría tener relevancia “una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores en orden a determinar la contribución en los alimentos y que puede suponer la extinción de ese derecho de uso que precisamente se atribuyó con tal fin, cuando el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos”.

En este sentido se pronuncian también las sentencias de la Sección 18ª de la AP de Barcelona 413/2020, de 18 de junio y 641/2020, de 7 de octubre.

En definitiva, como en el presente caso el exmarido no invoca una modificación de la capacidad económica de las partes, ni peticiona una revisión de la contribución a los alimentos, siendo atribuido el uso de la vivienda familiar del inmueble que tienen en copropiedad por razón de la guarda y sin que haya previsto ninguna otra circunstancia para la extinción, deberá estarse a la finalización de la guarda de la hija menor de edad que se producirá al alcanzar esta última la mayoría de edad en octubre de 2022.

Fuente: Econonomist & Jurist