I. USURPACIÓN
En el artículo 245.2 del Código Penal se establece que “el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.
Con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la pena que se impone en el tipo delictivo pasó de ser un delito menos grave a un delito leve, por lo que las denuncias que se interponen por la ocupación pacífica de bienes inmuebles que no constituyen morada se tramitan conforme a lo establecido en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el enjuiciamiento de delitos leves.
Este es el precepto aplicable a los llamados “okupas” y puede ser ejecutado ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular.
- Conductas típicas
En el artículo 245.2 se prevén dos conductas típicas, siendo la primera una acción de mera actividad, instantánea y de lesión, consistente en ocupar un inmueble ajeno sin el consentimiento de su titular, que se consuma con la posesión del inmueble en concepto de dueño, despojando a su titular del uso y disfrute. Así, lo que se prohíbe es la toma de posesión del inmueble, que debe prolongarse en el tiempo de forma continuada, no tipificándose en este supuesto el mantenimiento en el domicilio.
“Las perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas”
La segunda es una acción de mera actividad y de realización permanente, que consiste en mantenerse en el inmueble contra la voluntad de su titular, consumándose la acción cuando se usa o disfruta del inmueble en concepto de dueño, teniendo conocimiento de la oposición de su propietario.
- Bien jurídico protegido
Conforme a la jurisprudencia, el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario y viene determinado por el pacífico y legítimo ejercicio del derecho de propiedad y otros derechos reales proyectados sobre los bienes inmuebles y se requiere que se ocasione un perjuicio al titular.
- Objeto material
El objeto material es el inmueble o el derecho real vinculado al mismo, que no constituye morada, cuyo propietario es una persona distinta al usurpador.
El inmueble puede ser de naturaleza rústica o urbana, público o privado, no siendo imprescindible que se trate de una vivienda, por lo que se incluyen los almacenes, naves industriales, fábricas o plazas de garajes. De hecho, se han producido ocupaciones de centros sociales, que han servido también como morada de los okupas.
Tiene que tratarse de vivienda o inmueble ajeno, no puede existir ocupación en los supuestos de precario o falta de pago del arrendamiento en virtud al principio de intervención mínima penal y de última ratio que impone el castigo penal a los ataques más graves contra el bien jurídico protegido, en tanto en esos supuestos la competencia la ostenta la jurisdicción civil. Tampoco concurre este elemento cuando quien ocupa la vivienda es copropietario de la misma.
Se tiene que tratar de un inmueble que no constituya morada, ya que si lo es, nos encontraríamos ante el delito de allanamiento de morada, por lo tanto no se puede perfeccionar este tipo delictivo en aquellos casos en los que la vivienda se encuentre habitada, incluyendo las segundas viviendas, donde se reside de forma esporádica, el portal de la vivienda, la parte de la casa destinada a almacén, trasteros, patios, jardines, cobertizos, sótanos, los domicilios de las personas jurídicas, establecimientos mercantiles, locales abiertos al público, despachos profesionales, oficinas y sus dependencias.
4. Elementos del tipo
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”
5. Consecuencias
Como ya se ha indicado antes, nos encontramos ante un delito leve y la primera consecuencia es la imposibilidad de la adopción de medidas cautelares penales, encontrándonos, además, ante un procedimiento en el que no se realiza instrucción. Esto conlleva a que no sea posible el inmediato desalojo de los okupas y recuperación de la vivienda, debiendo esperar hasta que se produzca la firmeza de la sentencia, teniendo en cuenta que cabe presentar recurso de apelación, lo que evita la inmediata ejecución del lanzamiento y puesta a disposición del inmueble a su legítimo propietario.
Al tratarse de viviendas pertenecientes a bancos, fondos buitre o de particulares que no residen, ni acuden a los mismos de forma habitual, se tiene conocimiento de la ocupación, habitualmente, porque son los vecinos los que denuncian esta situación, pero habiendo ya transcurrido un periodo de tiempo desde que se produjo la misma, por lo que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no pueden proceder a entrar en el domicilio y desalojar a los ocupantes, que han constituido el inmueble como su morada.
No es cierta la afirmación de que, si no han transcurrido 48 horas desde la ocupación, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pueden proceder al desalojo sin necesidad de una resolución judicial ya que no existe en nuestra legislación ninguna normativa al respecto. De tal forma que si los agentes llegan al inmueble y los okupas manifiestan tener algún derecho sobre la vivienda, deben realizar el correspondiente atestado y remitirlo al Juzgado de Guardia, donde se debe incoar el procedimiento por Delito Leve de Usurpación, con señalamiento urgente inmediato del juicio, para que sea en el plenario donde se dilucide sobre si efectivamente se ha cometido el hecho delictivo. El problema es que no siempre el señalamiento se produce de forma urgente, lo que hace que el procedimiento se dilate en el tiempo, permaneciendo en el inmueble los okupas y debiendo sufragar los gastos y consumos si la vivienda disponía de ellos, ya que al tratarse de inmuebles cerrados no suelen tenerlos, los propietarios, ya que en el caso de que procedan a cortar los suministros se les podría imputar un delito de coacciones.
II. ALLANAMIENTO DE MORADA
Según el artículo 18.2 de la Constitución Española “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
El delito de allanamiento de morada, está regulado en el artículo 202, dentro del Capítulo II “del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, del Título X “delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, del Libro II del Código Penal.
En el artículo 202 se establece que “1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años“.
Lo que se pretende con este artículo es la protección penal del domicilio, como espacio en el que se desarrolla la intimidad personal y familiar, teniendo como finalidad la de “proteger de intromisiones y agresiones externas el espacio vital donde la persona desarrolla sus actividades personales y familiares más íntimas” , siendo la morada el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada.
Hay que distinguir los supuestos en los que el domicilio sea propiedad de un particular o de una persona jurídica. En el presente trabajo sólo vamos a hacer mención a la ocupación pacífica, sin violencia ni intimidación.
1.Conductas típicas
Es un delito de mera actividad y permanente y en el artículo 202 se prevén dos conductas típicas, siendo la primera entrar en morada ajena y la segunda, mantenerse en esta, contra la voluntad del morador.
En cuanto a la primera conducta, consiste en entrar personalmente, aunque no se trate de todo el cuerpo en la morada ajena.
La segunda conducta es omisiva, en tanto se inicia con la entrada con el consentimiento del morador y la omisión del deber de abandonar la morada cuando éste revoca su consentimiento. Esta conducta es subsidiaria de la primera, sin que pueda existir concurso entre ellas.
Puede haber comisión por omisión cuando el autor mediato, que tiene la posición de garante, no impida la entrada del instrumento.
2. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, es la intimidad domiciliaria, garantizando la inviolabilidad del domicilio de cada persona que mora en el mismo.
3. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el propietario arrendador, si entra en el domicilio sin el consentimiento de los arrendatarios, o el cónyuge que haya abandonado voluntariamente o por resolución judicial el domicilio familiar.
Sujeto pasivo, el morador, que pueden ser el propietario del inmueble o el poseedor legítimo, como el arrendatario o el cónyuge que permanece en el domicilio familiar.
4. Elementos del tipo
a) morada
Parte de la doctrina establece un concepto amplio de morada, indicando que “sería un espacio cerrado, separado del mundo exterior, destinado a desarrollar de modo efectivo una actividad humana y que muestra la voluntad de excluir a terceros“[8]. Por tanto, incluye los domicilios de las personas jurídicas, despachos profesionales u oficinas y establecimientos mercantiles.
Otra parte de la doctrina defendió un concepto estricto, siendo “un espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que evidencia la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar”[9].
La jurisprudencia establece que se refiere a todas las dependencias de la casa habitada que mantengan una comunicación interior con ella y es “el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar”.
Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados.
Se considera morada, “ciertos espacios delimitados, exteriores a la vivienda, pero unidas al mismo, como son los patios, los garajes, cuadras, jardines, etc. Por el contrario, se niega el carácter de morada a los lugares comunes de una casa de viviendas, como el portal, las escaleras, el vestíbulo, etc. Tampoco se admite cuando se trata de viviendas abandonadas, en construcción, etc.”[12].
Se trata de morada, aunque el morador no se encuentre en esta y puede tratarse de un barco, un remolque o una habitación de hotel, chozas, tiendas de campaña, incluyendo las moradas en las que no se reside habitualmente sino de forma ocasional, como las segundas viviendas de vacaciones, que están amuebladas, con los suministros dados de alta, que acreditan que la vivienda se utiliza habitualmente y no está desocupada.
Por tanto, no son morada, las viviendas deshabitadas, no ocupadas o abandonadas.
b) Consentimiento
Conforme a lo establecido en el artículo 202, la entrada o el mantenimiento en la morada debe realizarse contra la voluntad del morador, es decir, sin su consentimiento.
Tiene que manifestarse de forma clara y concluyente.
El morador es el propietario del inmueble, el poseedor legítimo, como en el arrendamiento en el que sin el consentimiento del arrendatario, no puede acceder al domicilio el arrendador aunque sea el propietario.
Cuando sean varias personas las que residen en la morada, todos tienen facultad para autorizar o denegar la entrada a un tercero. En caso de conflicto entre los moradores, prima la voluntad prohibitiva.
c) Elemento subjetivo
Se requiere dolo y debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo.
5. Consecuencias
Cuando se produce la ocupación ilegal en morada, encontrándonos ante un delito de allanamiento de morada, los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, pueden proceder al desalojo de los okupas, de forma inmediata, sin necesidad de una autorización judicial, siempre que comprueben previamente que se trata de una vivienda que no estaba abandonada, en la que residen los propietarios, lo que se puede hacer con la declaración de los vecinos.
No existe plazo alguno para que se pueda llevar a cabo el desalojo por los agentes, ya que es independiente del tiempo que lleven los okupas en la casa, siendo lo vinculante la naturaleza del inmueble y cuando se trata de morada se trataría de un delito fragrante, teniendo la obligación de actuar.
Si no quedase clara la propiedad del inmueble, el propietario puede, en el momento de la interposición de la denuncia solicitar como medida cautelar el desalojo inmediato de los ocupantes y una vez que se compruebe por el Juzgado la propiedad y que se trata de morada, acordar como medida cautelar la misma.
III. DIFERENCIAS ENTRE USURPACIÓN Y ALLANAMIENTO DE MORADA
La usurpación es un delito leve castigado con pena de multa y el allanamiento de morada es un delito menos grave castigado con pena de prisión.
En la usurpación no existe la medida cautelar de desalojo al tratarse de un delito leve y en el allanamiento de morada se puede obtener cuando se compruebe por el Juzgado que se trata la vivienda ocupada de morada, que no está abandonada.
Cuando se trate de la ocupación de una vivienda abandonada, que no constituya morada, las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, salvo que se personen en el momento en el que se esté cometiendo el delito, no pueden proceder al desalojo del inmueble hasta que no se comprueben los hechos y cuando se trate de morada, independientemente del tiempo que los ocupantes se encuentren en la vivienda, se puede proceder al desalojo, al tratarse de un delito flagrante.
FUENTE: ECONOMIST & JURIST