Lo primero que hay que establecer es que la prueba de la existencia real de la formación y del cumplimiento de los requisitos recae sobre la empresa. Dado que en el caso de los contratos formativos existe regulación legal en el ET, el fraude vendrá sencillamente por el incumplimiento de los requisitos legales establecidos. No obstante, no siempre es fácil determinar cuándo un requisito legal ha sido incumplido. Ejemplos de incumplimientos establecidos por la jurisprudencia:
En el caso de la STSJ de Extremadura de 10 de octubre de 2017, se resuelve un supuesto de fraude en el que el trabajador tenía conocimientos previos (grado medio en Administración de empresas) cuando uno de los requisitos legales es que el estudiante carezca de la cualificación profesional reconocida. Por lo que respecta a la STSJ Cataluña de 12 de septiembre de 2005, sucede lo mismo, ya que la estudiante tenía Título de vendedora y cajera de comercio al detalle expedido por organismo público.
Otro de los requisitos legales es dar formación tanto teórica como práctica. De acuerdo con la STSJ de Castilla La Mancha de 27 de abril de 2006, se descarta el uso del contrato formativo para tareas que no requieren formación en absoluto (ej. venta de palomitas y dulces y venta de entradas en cine).Conforme a la STSJ de 23 de septiembre de 2014, existe fraude en aquellos casos en que se realice jornada completa porque hay que respetar los máximos legales (75% y 85% de la jornada). La STSJ de Cataluña de 24 de noviembre de 2017 concluye que hay fraude porque ni tan siquiera se da formación alguna.
Sobre la necesidad de que exista formación práctica, es importante resaltar que es indispensable que a la persona contratada en formación hay que asignarle un tutor. De este modo:
- Si trabajaba solo es fraude (ej. dependiente único en tienda STSJ de Galicia de 16 de abril de 2010)
- Es fraude aun cuando hay visitas diarias del tutor al centro (STSJ Castilla y León de 3 de noviembre de 2010)
- Tener un encargado no es lo mismo que tener un tutor (STSJ Madrid de 27 de marzo de 2006
- Vale el tutor de otra empresa del grupo (STSJ de Andalucia de 17 de diciembre de 2015).
No obstante, la STSJ Andalucía de 11 de junio de 2009 establece que para considerar fraude debe haber un incumplimiento total de formación por lo que solamente la formación teórica es suficiente para que no haya fraude.