Por medio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que dice así: “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago”.

A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE entiende que el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a ese límite, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sobrepasen dicho tope, puedan conllevar, tal y como dispone el art. 85.6 TRLGDCU,  la “imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones” y se subsuman, por tanto, en el concepto de cláusula abusiva del art. 82 del mismo cuerpo legal. Por tanto, el TJUE, en su auto de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses de demora, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH, al decir:

«(…) El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,(…) el juez no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (…). Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (…) al eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (…). Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva “por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”».

Es decir, cuando una cláusula es declarada abusiva, el juez debe declarar la nulidad de dicha cláusula y tenerla por no puesta en el contrato, pero nunca modificarla en el sentido de sustituirla por una norma nacional, excepto en aquellos casos en que por medio de dicha modificación se consiga reequilibrar los derechos y obligaciones de ambas partes. Esto no es posible con la cláusula de intereses de demora abusivos debido a su carácter accesorio en el contrato: si esta cláusula es declarada nula y se tiene por no puesta, ello no afecta a las obligaciones principales derivadas del préstamo ni, en esencia, a la validez del propio contrato.

El problema radica en qué debe hacer el juez nacional cuando declara esta cláusula nula. En este sentido, el TJUE entiende que el límite establecido en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede considerarse como único criterio para limitar el interés moratorio en los préstamos hipotecarios, sino que, tal y como asimismo establecen las SSTS 626/2016, de 18 de febrero y 265/2015, de 22 de abril, el juez debe tener en cuenta otros criterios y, a modo de ejemplo, dichas resoluciones citan: la comparación del tipo pactado con las normas aplicables en defecto de acuerdo, la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras.

De este modo, el límite establecido en el art. 114.3 LH “no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal”.

Pues bien, partiendo de esta conflictividad a la hora de considerar la abusividad de dicha cláusula, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2016, consolida un criterio objetivo para fijar un límite porcentual concreto a los intereses de demora en préstamos hipotecarios. Fundándose en una sentencia anterior (265/2015, de 22 de abril), concluye que el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que es “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”. Para justificar dicho porcentaje, añade que éste “tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia”.

En consecuencia, según el Tribunal Supremo, dado que no procede la modificación de las cláusulas de intereses moratorios abusivos, declarada abusiva la cláusula de los intereses de demora en el préstamo hipotecario, la NULIDAD solo afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, que se seguirá devengando.